读苏力《送法下乡》有感：稳定的行为模式乃制度之母

编者按：苏力教授的《送法下乡：中国基层司法制度研究》一书自2000年首版以来，引发了无数的讨论与争议。即使已过去二十多年时间，我们可能仍然会不无沮丧地发现，这本书曾经集中关注和讨论的大部分中国司法制度的问题，在今日仍然存在或者以某种被改变的方式继续存在。不论作为读者的我们是否能赞同苏力教授的学术观点，但至少从这本著作中我们能领略到老一辈学者踏实勤勉的治学之风与在今日或已颇为难能可贵的深入基层、实地调研的实证调查方法。

笔者从自己关注的问题出发，并围绕着它们对本书进行研读。因此该篇书评不仅仅是对苏力教授在其著作中所阐述社会现象及其所提议的可能改良方法之总结，还融入了笔者自己对相关问题的思考和评论。书评语言流畅、文笔精炼，在思想上也具有一定的深度。它或可成为有兴趣研读苏力教授著作的读者的引路之作。当然，书评中一些由苏力教授本人所持有或者由笔者自己所延伸的一些观点，可能是富有争议或是值得讨论的。我们欢迎读者朋友在评论区与我们一同分享真知灼见。

作者简介

庞津珍，女，2001年7月生，天津大学法学院本科在读。

中国农村的固有特点，比如仍是“熟人社会”、受国家权力控制较弱、经济发展较落后等，外加一部分历史原因，致使基层司法制度相比于城市的司法制度，并不大力强调司法职业化和专业化，显得颇为“怪异”甚至“拙劣”、“漏洞百出”。阅读本书之前，作为仍处于“象牙塔”中的学子，以我的知识储备和认识方法，一方面不能全面而辩证地理清中国基层司法制度的特点，另一方面不能解释为何看似“拙劣”的基层司法制度会存在并实施如此之久。不论基层司法制度或损或益于法治进步，这两方面的问题都恰好与司法改革如何进行有联系。我们知道，司法改革的最终目标一定是“治本”。那么，第一，亟需“治”的基层司法制度“漏洞”有哪些？第二，何为基层司法制度“漏洞”的“本”？本篇读书报告主要围绕这两点问题展开讨论，在呈现、总结苏力的观点的同时，提出我的一些思考与尚待解答的疑惑。

一、中国基层司法制度“漏洞”概述

（一）研究方法：聚焦中国本土的法律实践

在具体总结中国基层司法制度的“漏洞”之前，我们应该先审视“漏洞”的标准。通常与我们价值观中的“对”相违背的制度就会被认定为有“漏洞”，而恰恰是因为受站位与眼界限制，我们价值观中的“对”过于片面、过于绝对，忽略了制度产生的根源在于本土资源这个道理，所以导致司法改革容易“走得太快”、“揠苗助长”或“雷声大雨点小”，得不到群众支持。

基层司法制度中有许多看似违背司法专业化、司法职业化趋势的行为习惯，但是这些制度是否符合“司法专业化、司法职业化”并不能作为判断是否需要改革的一刀切标准。“形式正义”或“实质正义”都是西方的法律概念，相比于带着西方的目光“生活在别处”，我们实际上应当从中国本土的当代法律实践出发。

中国幅员辽阔，有一些地区经济文化发展落后，没有很多的法律概念演绎和法律推理，甚至没有“标准”“正统”的法官和律师。在这些地区，法治依然有其独特的实现方式。正如书中所说，“你感受到的也许更多是具体的人和人的交涉，是各种资源（不仅是政治权力资源）的调动，是自觉或不自觉的策略运用”，我们不应当以社会的裁断者身份急于对一切基层司法制度作出规范性评价。

（二）中国基层司法制度“漏洞”争议

1.基层司法执行难

基层司法执行难是本书指出的第一个“顽疾”，除了到外地去执行本法院的判决可能会遇到外地政府和法院拒绝给予配合的困难以外，在本地执行判决也并不总是一帆风顺——“互利互惠”、“亲亲相隐”的观念根深蒂固，相比于陌生人社会，在熟人社会中似乎作为国家权力之一的司法成为了拍不响的一个巴掌。

2.中国法院内的行政管理制度矛盾

法院行政化是另一个“顽疾”，中国法院内的行政管理制度在一定程度上会对法院公平公正行使审判职能造成负面影响。法院内的行政管理因一些无法避免的内部行政事务而有合法性和必要性，但这种行政管理制度有可能侵蚀和扭曲审判制度，造成司法不独立。审判职能和行政管理职能是法院系统内分别处理两类不同问题的制度，在实践中却发生了职能的交错和混合，没有实现制度设计的职能分工。

作者在基层法院的调查中发现，这两套体制不仅经常完全混同，甚至主次关系位置在相当程度上也被颠倒了——审判制度常常镶嵌在法院的行政管理体制中，成为法院行政管理制度的一个部分。在一个法院内也出现了某种审级制度，特别是在一些疑难复杂和重大案件上，一级法院的审判决定实际上是该法院内部逐级审判过程的产物。不仅主审法官的审判权被分割了，而且法律规定的这一级法院的审判权也高度分散了。

不过，关于司法独立，我仍有一些疑问。司法独立是确保法院公正审理案件的制度保障，但并没有统一或单一的制度模式。我国宪法明确规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。所谓的“不受干涉”看起来是要求其他机关、团体、个人不妨碍法官司法，但这建立在法官高度专业化的基础上，否则如果没有其他力量的监督（我认为正义的“干涉”在一定程度上可以避免法官自说自话，也是一种监督），也不能达到公平公正审判这一司法独立的最终目标。司法独立的核心问题究竟是什么？在媒体发达的现代社会，全面限制外界发声看起来不可能也不正当，再加上“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，短时间内要求法官们的道德水平及业务水平骤涨亦难，除了限制公权力对司法的非法干涉以外，或许应该完善一套机制从内部防止法官们大肆利用“独立”的权力非法谋求自己的利益。

3.基层法院的审判委员会制度利弊之争

基层法院的审判委员会制度存在的利弊，一直以来都是争议的热点。有些学者主张废除审判委员会制度。作者为此访谈了一定数量的基层法官。法官都认为，总体而言，不存在审委会影响办案和司法公正的问题。他们不否认有时迫于地方党政部门的干预或者社会压力，审判委员会的实际作用受到了损害，甚至有违心的判决发生。但总体来看，他们认为审判委员会至少在目前对于法院利大于弊，认为应当坚持。如果一律实行法官独任审判或者合议庭多数法官决定，很容易造成司法腐败或者司法不公正，对可能滥用的权力就会缺少足够的制约和监督。在这个层面上，审判委员会会形成一种制约。作者还提到，审判委员会在某些地方已经起到了或者可能进一步起到在辖区内统一执法标准，提高法官职业素质的作用——除了制约作用以外，审判委员会还可以促进个体法官的经验为其他法官分享，有利于法官知识的积累和司法传统的形成，在一定程度上保证本辖区司法实践的统一。形成规则性的具体做法，积累一些具体的操作经验，有助于未来基于司法经验的立法，改变目前我国立法普遍具有的法官认为常常过分化、纲领化、缺乏操作性的特点。

在《初审法院和上诉法院》一章中，作者指出中国目前法律界和法学界中严重缺乏“初审法院和上诉审法院之间的差别在于分工的差别，而不是地位的差别”这一共识。这种情况会对中国基层法院法官的司法知识和技术发展积累构成一种制约。中国初审法院的法官很难摆脱官僚等级制的影响。他们常常由于种种原因，力求同上级法院或者上级法院的法官保持良好关系，形成一种趋炎附势的风气。无论是基层法院法官还是上级法院法官，他们对司法运转所需的知识的贡献实际是平等的。尽管国家政治权力体制授予他们决策权能和范围不同，但那并不代表他们分为上下等，应当警惕以行政为主导的官僚政治文化对法院系统的渗透。

4.遵守法律与“超越”法律之辩

由于财力和人力的限制，国家对农村基层的统治相当薄弱，国家有时无法将自己规定的法律秩序和法律规则切实有效地贯彻落实到底层社会。如果仅凭法律作出判决，不考虑其他具体问题，即使判决在法律上正确，也可能遇到执行成本过高的问题。因此，当代中国农村基层法院审判（包括调解）中仍然以解决纠纷为中心，法官必须注意自己的判决能否得到执行，判决是否能够得到社会的认可。当然，这并不意味着我们应当抬高纠纷解决而否弃规则治理。作者在对基层法院处理案件的调查中发现，法官采取的思维方式和解决方法总是采用实用主义导向，而实用主义有时会违背所谓的法律规则。与其说是违背，我认为用“超越”来形容更好——当法律规则并没有起到节约交易费用或者诉讼费用的作用时，为使案件得到高效解决，灵活地“超越法律”当值得提倡。法律规则并不总是与案件处理相扣，而且有一些案件要得到完善处理，有时会需要调动和运用个人的智慧与其他资源。作者将这些资源称为“现有的正统法律知识体系中非规则化的知识，相当具体的知识，地方性的知识”。有时法官会违背不告不理等原则，有时地方性规则和全国性规则之间会发生冲突，但是乡土社会中纠纷丰富多样，规则治理的对象都不一定标准化，那么也难以统一通过标准化的手段解决。

5.基层法院案件处理中的证据问题

除了以上提到的大的方面，作者还提到了在基层法院案件处理中的证据问题。基层法院审理的大量案件中，大量事实都是查不清的，调查获取的有关数据也不一定有代表性。在乡土社会和工商社会中， 作为信息载体的材料及其可靠性都非常不同——一个是当时的记录，一个是事后的回忆。再加上基层法院的各种资源都非常紧张。实践中，司法更多依靠的是一些可靠的、记录了事件情况的公文化材料，如果没有格式化的文件，那么法官审理也难以格式化，这时就要求法官有相当的智慧在依赖口耳相传信息的社会中能够解决纠纷，让法律有效运作。

二、司法权的运行模式分析

（一）三权分立中的司法权界限

在分析司法权的运行模式之前应当明晰司法权的界限。“绝对的权力必然导致绝对的腐败”，为了限制政府的权力以保证民主制度，孟德斯鸠的“三权分立”学说将国家权力分为三部分，司法权与立法权、行政权相互独立、相互制衡。其中，司法权独立的意义在于防止执法机构滥用职权，当立法权与行政权存在不协调时，同样也需要司法权来评判。建立在民主政治体制之上的司法体制由司法机关独立行使司法权，狭义的司法体制意指审判制度，此时狭义的司法权仅指审判权；而广义的司法体制则包括所有参与司法活动的国家专门机关在机构、职能、管理等方面的体系。在中国特色社会主义法治体系下，司法权主要包括检察机关的检察权以及法院的审判权。另外，2017年全国人大常委会通过了在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定，被定位为执法监督机关的国家监察委员会主要的职能是行使调查权，理论上并不继受行使检察院的侦查权、批捕权、公诉权，在依法调查完毕后被要求及时移送司法机关处理[1]。通过区别以上列出的不同法律职能的行使主体，可以肯定的是司法权与立法权、行政权之间的界限不能混淆，然而由于我国几千年的历史传统和封建法律思想，行政权与司法权总是“集于一身”，甚至司法权会被行政权压制、利用，比如2013年废止的劳动教养制度就是行政权力扩张的产物。分析司法权的运行模式的目的就在于发掘如何防止司法权行政化，如何遵守司法独立原则，最终达到司法公平。

（二）维护司法公正的制约机制

当前司法权的运行机制存在的突出问题是司法缺乏独立性。虽然《宪法》已经确立了司法独立原则，规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，但我国的政体是民主集中制的人民代表大会制度，因此我国的司法机关要接受党的领导和人大的监督，加之目前司法机关还未脱离地方行政化，媒体舆论对法官独立也有重要干涉，因此客观上还未真正实现司法独立[2]。另外，长期以来形成的重实体、轻程序的思想影响司法的程序公正，犯罪嫌疑人的辩护权不一定能得到合理保障。司法独立性的缺失容易导致司法的不公正，纠错机制和追责程序存在漏洞，以除了“亡者归来, 真凶再现”以外的原因启动刑事错案的再审程序很困难。英国哲学家培根说：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”这句话强调司法公正的重要性。只有完善司法管理体制和司法权力运行机制、规范司法行为、加强对司法活动的监督，才能减少冤假错案的发生从而达到“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的要求。

检察机关法律监督权的行使有利于促进司法公正。宪法和三大诉讼法都规定了人民检察院的法律监督地位和法律监督职能，检察机关通过行使法律监督权这一法定职权来保障法律正确实施。在实践中，我国主要围绕“诉讼监督”形成一套法律监督体系（对诉讼中的违法行为提出监督和纠正意见），法律监督方式包括“抗诉”、“提出纠正意见”和 “检察建议”等。检察机关的法律监督权不应该成为对审判权的干涉，因为法律监督主要是程序意义上的监督而非最终意义的监督。它是一种提示与提醒，不能具有实体性的行政处分权或司法裁决权。监督所指向的违法行为是否存在，最后的决定权仍然在有关权力机关和司法机关。另外，对法院审判活动的监督也不应涉及两机关地位高低、权力强弱的问题，更不应出现为了显示我对你错、我赢你输的对抗心理或求胜心态。近年来，随着社会主义法治体系的建成，维护国家法制统一的需求日渐急迫，检察机关的法律监督职权逐渐摆脱三大诉讼“框定”的场域，不再局限于“诉讼监督”，出现了向行政执法、立法领域延伸的迹象[3]。例如，2015年修正的《立法法》第九十九条第一款规定:“最高人民检察院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”检察机关在履行法律监督职责的过程中，既要充分发挥作用，又必须严守权力边界。法律监督权作为一种公权力当然也要接受监督，除了党、人大及其常委会的监督外，法院的制约也很重要，也就是说不应该出现“法官之上的法官”。随着国家监察体制改革试点的开展，职务犯罪侦查部门被整体转移给监察机关。在即将到来的新监察时代，检察机关的职权将发生重大变化，失去了职务犯罪侦查权的检察机关实现其法律监督职能的模式自然也会发生变化。

（三）审判权的运行机制

审判权不仅对当事人具有效力，对其他机关、个人，包括审判者自身都具有效力，因此不可随意变更、撤销或者重新启动诉讼程序。审判权是人民法院的专属权能，我国现行宪法第一百二十三条规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这一规定明确了人民法院审判机关的性质。根据我国宪法规定，审判权必须由人民法院统一行使，即只有人民法院才有审判权，其他任何机关、团体和个人都无权进行审判活动。当然，独立行使审判权不代表不听取大众的民意。

审判权的横向配置即为管辖区域问题以及随着经济发展出现的多元化的法院类型。审判权的纵向配置则通过审级分工来实现，考虑的是不同级别法院的功能差异，实现案件在不同级别法院之间纵向的分工。法院审级关系不同于行政上的上下级领导关系，在审级上保持相互的独立。上下级法院之间呈现出权力的双向制约，不仅有上级法院对下级法院审判活动的监督制约，而且有下级法院对上级法院的反向制约。如此一来，才能避免上诉制度沦为变相的一审终审，避免侵害被告人的上诉利益。然而从我国法院行政权运行状态看，法院行政装备、法官任命以及法官行政职级晋升都具有科层制的基本特征，法院人、财、物依赖于上级法院和地方党委政府的客观事实，使得法院产生对地方的政府物质依赖和对党委的人事依赖，司法的被动性和中立性也受到科层制的影响[4]。审判活动行政化是司法改革面临的问题。审判权作为司法判断权，其行使是以诉讼的方式展开，以证据为基石，受到诉讼结构的制约，坚持证据裁判原则，并在诉讼过程中践行自身的特殊性。审判权作为司法判断权，其结论具有终局性[5]。司法是正义的最后一道防线，亦是解决纠纷的最后一种方式，其他纠纷的解决形式都不具有司法的终局性。科层制理论不适宜审判权运行的管理，如若上下级法院之间没有功能分工，就可能为上级干涉下级审判工作留下空间。因此上级法院是监督下级法院的审判工作，最高法是监督地方各级法院和专门法院的审判工作。

法官与行政人员身份混同会导致审判权和管理权混同，甚至可能致使司法行政事务管理权严重侵蚀审判权。审判要以法官为主体就是在诉讼过程中，只能由办案法官完整地享有对案件的审理权和裁判权，并由办案法官承担责任，主要表现在两个方面：一是在法院内部，法官居于办案核心地位。每位主审法官都是一个相对独立的工作单位，依托独任庭或合议庭开展办案工作，“谁审理、谁裁判、谁负责”。其他都是辅助、服务、保障人员，其职责就是辅助法官、服务审判、保障诉讼。二是在诉讼活动中，法官居于主导地位。法官还具有程序上的主导地位，法官依法定职权和程序，掌控诉讼活动节奏与进程，其他诉讼参与人均在法官指导下有序参加诉讼活动。

不可否认的是，我国人民法院审判权运行过程中的确存在着许多诸如“行政化”一类的问题。面对这些问题，自2014年始，全国开始分批试点司法体制改革，如员额制改革、人财物省级统管改革、成立法官遴选惩戒委员会、法院内设机构改革等，推动司法人员分类管理和司法责任制的顺利进行。“让审理者裁判，让裁判者负责”、优化司法职权配置、增强法院独立审判能力是司法责任制改革的核心和科学内涵。人民法院实行司法责任制，建立健全权责统一的司法权力运行机制。利用员额制、法官的司法责任制促进合议庭和独任法官正确地行使司法权，针对在审判工作中故意违反实体法和程序法的规定或者由于重大过失导致裁判错误并造成严重后果的情况，要求法官必须在有审理案件的权力即法定的自由裁量权的同时承担违法审判的责任。目标在于建立符合司法规律的审判权运行机制，消除审判权运行机制的政治化问题。通过理顺各类审判组织之间的关系，调动法官积极性，依法强化各种职能之间的制约和监督[6]。

三、稳定的行为模式——基层司法制度“漏洞”之“本”

霍姆斯曾说，“我们想的应当是事，而不是词”。司法的知识是法官司法实践的产物，是特定约束条件下法官与请求其裁决的事实纠纷遭遇而逐渐积累的一种制度化知识，为了保证法律和司法的有效运作我们需要探究基层司法制度漏洞之本——稳定的行为模式，也就是在某一知识生产和使用的条件和前提之下反复实践产生的行为模式。

就基层司法执行难这个“顽疾”而言，除了老生常谈的经济、人力、文化、道德水平等原因以外，其一部分原因还在于权力运作的自身特点。“权力只有在权力与权力的碰撞中才能看见”。在交通不够发达、人口流动性不大、经济基础薄弱的农村地区，国家的权力难以渗透或控制农村，时而抵不过“熟人社会”的堡垒。书中举了内蒙古某乡农民被法院依法收贷的案例，“送法下乡”“炕上开庭”的典型中国现象引发思考。“送法下乡”之所以诞生且盛行于中国农村，在作者看来，是因为自上而下、由城市渗透农村的稳定行为模式已成为建立现代化国家的方式之一。关于这点，我仍有疑问且从书中未得以解答：司法实践中法院如何判断有无送法下乡的需要？又如何处理？

调解制度是基层司法制度的一大特色，在农村更为通行。调解制度之所以能进入中国的“正式司法”，成为一道法定程序，恰与基层司法执行难这个“顽疾”有关。调解制度、炕上开庭，都是法院深入亲近民众的方式，国家权力或是欲以“法治”的名义进入乡土社会，扭转其在农村地区权力孱弱的局面。

作者观察到，村干部在人民法庭下乡工作时总是扮演着一个不可或缺的特别角色，而这自然不是由于法律规定，那么这个“制度性”的做法缘何而来？其原因在于村干部拥有非常重要的地方性知识——细致地了解受到权力影响的对象（村民）。当法官在陌生的局部地区构建权力支配关系时，村干部作为地方性知识的载体而在场，可以支撑国家权力和法律在乡土中国的运转。这种行为模式之所以稳定，是因为不论是对法院来说，还是对村干部来说，都能够巩固地位，获得收益。

对于中国法院内的行政管理制度在一定程度上会对法院公平公正行使审判职能造成负面影响这个难题，作者指出“重要的不是排斥这种行政管理事务，而是要随着社会分工的发展，注意将法院的行政管理职能同法院的司法职能逐步制度化地分离开来”。审判职能和行政管理职能附着于同一个机构，即使在职能设计上较为合理，但在一个机构空间中相互交叉运作，逻辑就可能会混淆和交叉。比如说，一旦一位法官能否获得法官职位在相当程度上由其所在法院内另外一些法官决定，他/她的案件审理也就势必受到后者的影响，他就会倾向于揣摩领导的意图，一个法院内的法官也就会有了三六九等，同一级法院的审判权也高度分散。作者认为，当今中国要讨论法院改革或者司法改革，自然不能仅限于审判方式改革，不能把法院内部的行政管理体制改革排除在外。此时，审判委员会存在的意义就显现了。也许它不完全符合法官独立的理念，但审判委员会作为一种得到长期坚持的独特的审判制度，在目前中国基层法院有一定的存在合理性。虽然目前各级法院审判委员会的运作都存在问题，而且一部分问题恰恰是因为法院行政体制影响审判职能，但审判委员会的存在可以大大削弱法院目前实际上浓重的首长负责制的行政特色。制度都是在解决往日的常规性问题中形成的，其真正意义是实践的意义，是指向未来的，而未来永远是开放的。淡化中国法院目前具有的行政色彩，是司法改革的长期目标之一。

另外，作者论证审判委员会的合理性的逻辑也给了我启发，规则治理是现代社会的产物，应当从实证分析角度而不是意识形态角度理解。或许会有人以审判委员会不符合“世界通例”为理由推导出审判委员会必然不适应要求司法独立的审判制度，事实上，不应当通过证明某个制度不符合某个在其他情景顺利适用的制度来说明该制度存在的不合理性，是否合理不是推导而出的，而是实践考察、实际调查出的。特例或者通例不是判断制度合理性的标准，制度究竟是如何运作的，其实际的制度功能为何，才是考察制度合理性的标尺。

我们应当拒绝用某种看不见摸不着的抽象实体，如文明、文化或精神，来解释制度的发生。稳定的行为模式才是制度之母。

法学是一种实践理性，必须依靠大量实践才能逐渐掌握。基层法院司法制度中的各种看似“特例”的处理方式实际上有其社会背景和实践意义。

参考文献

[1]陈爱武：“论家事检察公益诉讼”，《国家检察官学院学报》，2020年第05期，第64-79页。

[2]杨新娥：“未成年人公益诉讼检察实践探析与完善建议”，《中国检察官》，2020年第16期，第44-47页。

[3]孙鑫：“决心 爱心 用心——上海代表团审议“两高”工作报告”，《上海人大月刊》,2020年第06期，第13页。

[4]郭文、黄颖颖：“未成年人行政公益诉讼诉前程序的运用——以全国首例未成年人行政公益诉讼案为视角”，《中国检察官》,2020年第12期，第19-23页。

[5]姚倩男、陈皓：“未成年人检察公益诉讼的实践方法与理念”，《中国检察官》,2020年第12期，第24-28页。

[6]张垚,刘昊：“未成年人检察公益诉讼制度的构建——以浙江实践为分析样本”，《中国检察官》,2020年第12期，第3-8页。

[7]陈萍：“未成年人行政公益诉讼初探”，《中国检察官》,2020年第12期，第14-18页。

本文责编 ✎ 顾澍

本期编辑 ✎ Evelyn

推荐阅读

联系我们

长期收稿邮箱：[e-mail]

社群交流请添加公共微信：

公共微信1：qmfmggwx  

公共微信2：qmfmggwx2

付费咨询与讲座请添加小助手微信：qfxzsggwx

商务合作请添加微信：Fuermodian